Garanties réelles, garanties personnelles

Les garanties ou “sûretés” exigées pour le recouvrement d’un prêt sont dites “réelles” lorsqu’elles portent sur un bien, “personnelles” dans les autres cas. Il en existe 2 nouvelles : l’hypothèque rechargeable et le prêt viager hypothécaire qui sont considérées comme crédit hypothécaire.

Garanties réelles : Privilège de prêteur de deniers

Prévue au profit des seuls établissements de crédit qui consentent des crédits destinés à l’acquisition d’un immeuble existant, cette garantie couvre le capital du prêt et jusqu’ à 3 ans d’intérêts.

En cas de défaillance de l’emprunteur, l’établissement prêteur peut obtenir la vente de l’immeuble, et se faire payer sur le prix de la vente, avant tout autre créancier, hypothécaire inclus.

Le privilège de prêteur de deniers doit faire l’objet d’un acte notarié et être inscrit à la Conservation des hypothèques dans les 2 mois suivant la vente.

Garanties réelles : Hypothèque (cas général)

L’hypothèque constitue une garantie portant sur un immeuble : en cas de défaillance de l’emprunteur, le produit de la vente de l’immeuble est remis au créancier hypothécaire, en l’occurrence l’établissement de crédit. Ce dernier dispose de deux droits :

  • “droit de préférence”, lui permettant de se faire payer avant tout autre créancier sur le prix de vente de l’immeuble (sauf privilège de prêteur de deniers),
  • et “droit de suite”, lui permettant d’obtenir en justice la vente de l’immeuble même si ce dernier a été revendu.

Lorsque plusieurs hypothèques portent sur un même immeuble, les créanciers hypothécaires sont classés par rang, selon leur ordre d’inscription, et payés les uns après les autres, en fonction de leur rang respectif.

Lorsqu’elle n’est ni légale ni judiciaire (instituée par jugement), l’hypothèque est dite conventionnelle.

Elle doit être constituée devant notaire, prévue dans le contrat de prêt et faire l’objet d’une publicité auprès de la Conservation des hypothèques. La durée maximale des inscriptions s’élève à 50 ans (35 ans, auparavant).

Garanties réelles : Hypothèque rechargeable

Cette nouvelle garantie permet à un emprunteur ayant déjà constitué une hypothèque :

  • de ne pas avoir à en constituer une nouvelle pour garantir un nouveau crédit auprès du créancier initial (qui lui avait accordé le premier prêt) ou d’un autre créancier,
  • dans la limite d’un montant maximal prévu au moment où l’hypothèque a été constituée.

L’hypothèque est dite rechargeable car l’emprunteur recouvre sa capacité d’emprunt au fur et à mesure où il rembourse le prêt initial pour lequel elle avait été constituée.

Toutes les hypothèques ne seront pas automatiquement rechargeables. Cette possibilité doit être prévue par l’emprunteur et le créancier initial dans l’acte de constitution de l’hypothèque (intervention obligatoire d’un notaire).

Une hypothèque conventionnelle constituée avant le 25.03.2006 peut être transformée en hypothèque rechargeable par avenant (en exonération temporaire de droits d’enregistrement si cet avenant est inscrit avant le 01.01.2009, notamment).

Il est également désormais possible de convertir pendant 2 ans, soit jusqu’au 21.02.2009, un privilège de prêteur de deniers, inscrit avant le 21.02.2007, en une hypothèque rechargeable.

Garanties réelles : Prêt viager hypothécaire

Ce nouveau type de prêt permet au propriétaire d’un bien immobilier d’obtenir :

  • au moyen d’un prêt garanti sur cet immeuble et tout en le conservant pendant toute la durée du prêt,
  • une somme d’argent (rente ou capital) remboursable à son décès (sa succession étant alors débitrice), lorsqu’il vend son immeuble, ou en cas de démembrement. Le montant à rembourser ne peut excéder la valeur de l’immeuble à l’échéance du terme.

L’offre de prêt doit contenir des mentions informatives et ne peut être acceptée qu’au terme d’un délai de réflexion de 10 jours.

Garanties réelles : Gage et nantissement

Le gage est une convention par laquelle l’emprunteur accorde à son créancier le droit de se faire payer par préférence aux autres créanciers, sur un bien mobilier, présent ou futur.

L’appellation nantissement est désormais réservée à l’affectation en garantie de biens incorporels : une créance, par exemple.

rLe gage peut être avec dépossession (l’emprunteur remettant le bien à son créancier en garantie de sa dette) ou, désormaisn sans dépossession. Le créancier nanti dispose :

  • d’un “droit de rétention” : tant qu’il n’a pas été payé, il peut refuser de restituer le bien qui lui a été remis,
  • d’un “droit de préférence” : il peut se faire payer avant tout autre créancier sur le prix de vente du bien remis en garanti,
  • d’un “droit de suite” : il peut se prévaloir de son droit tant qu’il n’a pas été remboursé, même si le bien gagé a été revendu,
  • d’un “droit de réalisation” : il peut obtenir la vente du bien pour obtenir d’être remboursé.

Est désormais autorisé le pacte commissoire, par lequel les parties conviennent que le bien deviendra la propriété du créancier en cas de défaillance du débiteur

Garanties réelles : Cautionnement

C’est le contrat écrit par lequel une personne physique ou morale (société de caution, mutuelle, etc.), la “caution”, s’engage à rembourser l’établissement de crédit en cas de défaillance de l’emprunteur.

Il existe 2 types de cautionnement.

Cautionnement “simple” Cautionnement “solidaire”
La caution peut demander à l’établissement de crédit de diriger ses poursuites : 

  • en priorité, contre l’emprunteur, y compris de saisir et faire vendre ses biens, avant de s’adresser à elle (“bénéfice de discussion”),
  • et, le cas échéant, contre chacune des cautions, au prorata de leur “part” de dette (“bénéfice de division”).

La caution (ou chaque caution) et le débiteur peuvent être poursuivis simultanément pour la totalité de la dette. La caution est réputée avoir renoncé au “bénéfice de division” et au “bénéfice de discussion”.

La caution s’engage pour une somme :

  • déterminée : son montant doit alors être inscrit par la main de la caution en toutes lettres et en chiffres,
  • ou indéterminée : la caution doit mentionner explicitement par écrit qu’elle connaît parfaitement la nature et l’étendue de ses obligations.

La caution personne physique engage ses biens, à hauteur des sommes effectivement cautionnées.

Biens saisissables
  • tous les biens propres de la caution (ou des cautions), inclus salaires et revenus de biens propres
  • et tous les bien communs aux 2 époux, si le conjoint de la caution a consenti au cautionnement.