Crédit immobilier : les limites du rôle de l’indicateur-apporteur d’affaires – Par Stéphanez Choisez, Avocat à la cour

Parmi les nombreuses questions que suscite le Décret du 26 janvier 2012 relatif aux Intermédiaires en Opérations de Banque et en Services de Paiements (IOBSP), une interrogation grandissante concerne la définition de l’indicateur en matière bancaire et financière.

Quelle est sa fonction exacte ? Quelle est la limite qu’il ne doit pas dépasser avant de devenir – de fait – IOBSP, avec toutes les contraintes attachées à ce statut – mais surtout toutes les sanctions civiles, administratives ou pénales attachées à la violation de la règlementation ?

1) Les textes

Si la notion d’intermédiaire est relativement simple et intuitive (l’article 519-1– I  alinéa 2 du CMF disposant que « est intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement toute personne qui exerce, à titre habituel, contre une rémunération ou toute autre forme d’avantage économique, l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, sans se porter ducroire. »), c’est peu dire que celle d’indicateur suscite de nombreuses questions.

Et l’article R 519-4–I du CMF rappelle ainsi qu’il existe quatre catégories – et quatre seulement – d’intermédiaires en opérations de banque et services de paiements (courtier, mandataire exclusif, mandataire non exclusif et mandataire d’IOBSP).

Il existe toutefois un certain nombre d’exemptions au statut des IOBSP, posées par le texte du Décret du 26 janvier 2012, l’une d’elles concernant l’indicateur de crédits de l’article R 519-2 du CMF, qui dispose que : « les personnes dont le rôle se limite, contre rémunération ou à titre gratuit, à indiquer un établissement de crédit, un établissement de paiement ou un intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement à des personnes intéressées à la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement, sans remise de documents autres que publicitaires se rapportant à l’opération de banque ou au service de paiement et mis à leur disposition par un établissement de crédit, un établissement de paiement ou un intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, ainsi que les personnes dont le rôle se limite à transmettre à un établissement de crédit, un établissement de paiement ou à un intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement les coordonnées d’une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou de services de paiement. »

Seul article ou l’indicateur est encore évoqué, l’article R 519-5 – II du CMF qui rappelle que  « la rémunération allouée au titre de l’activité d’intermédiation ne peut être versée en totalité ou en partie qu’à l’un des intermédiaires mentionnés au I de l’article R 519-4. La disposition ci-dessus ne fait pas obstacle au versement d’une commission d’apport aux indicateurs mentionnés au 2° de l’article R 519-2. »

Mais rien de précis quant à ce que recouvre exactement la fonction d’indicateur.

2) Une fonction et non pas un métier

Il est fondamental de noter que la définition d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement issue notamment du Décret n°2012-101 du 26 janvier 2012, obéit à une double logique :

  • celle de créer un statut d’ordre public permettant de professionnaliser les intervenants à l’intermédiation bancaire et financière,
  • mais également de mettre en avant un statut protecteur pour les clients et consommateurs.

La notion d’indicateur ne peut donc être interprétée que de façon restrictive au regard des éléments suivants.

Il convient tout d’abord de revenir à l’esprit du texte.

L’indication est une activité simple sans particularité, se réalisant rapidement.

Ainsi, noter les coordonnées d’une personne à contacter, donner une carte de visite à cet interlocuteur, remettre des documents publicitaires pré imprimés et génériques ne dénature pas la fonction même d’indicateur.

En d’autres termes, l’indication est une activité instantanée.

Le simple nom de cet « indicateur » renseigne d’ailleurs sur sa fonction exacte : indiquer l’un à l’autre, car l’indicateur est celui dont le rôle « se limite » à « indiquer » ou « transmettre » les coordonnées.

La définition même de l’opération de « présentation, proposition ou aide à la conclusion » issue de l’article L 519-1 du CMF d’une opération de banque ou d’un service de paiement recouvre, au sens de l’article R 519-1 du CMF à des hypothèses nombreuses, cet article qualifiant cette présentation, proposition ou aide à la conclusion comme le fait « d’exposer oralement ou par écrit à un client potentiel les modalités d’une opération de banque ou d’un service de paiement en vue de sa réalisation ou de sa fourniture ».

Le seuil inférieur de l’activité d’un IOB est donc extrêmement bas puisque le simple fait « d’exposer oralement ou par écrit à un client potentiel » les modalités du contrat ou du service fait basculer (pourvu que l’on reçoive une commission au titre de cette activité) l’activité comme qualifiant celle d’un  IOBSP.

Si l’ACP n’a pas pour l’instant produit de norme sur les indicateurs en matière bancaire et financière, elle l’avait fait en assurances, par l’intermédiaire de la lettre de l’ACAM n° 5 du 2ème trimestre 2008 qui définissait les indicateurs d’assurance selon l’autorité de contrôle (sachant que la définition des indicateurs dans les deux domaines assurance et financier est extrêmement proche ).

Pour l’ACP : “indiquer un intermédiaire d’assurance à un tiers c’est lui donner les coordonnées d’un professionnel susceptible de répondre à sa demande ; symétriquement, un indicateur d’assurance indiquera à un professionnel, une personne en recherche d’une couverture d’assurance. L’indication est acte simple permettant à deux personnes qui ne se connaissent pas de se rencontrer”.

Le régulateur précise ainsi que l’indication est un acte immédiat, un acte simple correspondant à une rencontre fortuite ou quasi fortuite au terme de laquelle, grâce à l’indicateur, l’échange de coordonnées permettra à deux personnes (client et professionnel) qui ne se connaissaient pas de se rencontrer.

C’est donc une fonction, et non pas un métier.

3) Les documents publicitaires

Deuxième question, portant sur le fait de savoir si l’indicateur au sens de l’article R519-4-I du CMF peut remettre (dans une hypothèse d’indication stricto sensu) lors de l’indication au client d’un établissement de crédit ou d’un établissement de paiement ou d’un IOBSP des documents publicitaires à cette personne « intéressée ».

La question est de savoir si ces documents publicitaires peuvent être génériques (c’est-à-dire établis sur un mode impersonnel) ou peuvent être individualisés (sur le cas spécifique du client démarché) au risque de recouper la définition de « l’exposé oral ou écrit des modalités » d’une opération de banque.

Partir de l’idée que ces documents publicitaires pourraient être individualisés (par exemple une pré-sélection fondée sur les différentes sources de revenus afin de produire la publicité la plus adaptée) nous éloigne de la lettre (« se contente »), mais également de l’esprit de l’article R519-4-I.

Il n’est donc pas possible d’avoir des documents publicitaires autres que génériques.

Et, effectivement, individualiser une publicité à un cas particulier, celui du client potentiel à qui on devrait en tant qu’indicateur se « contenter » d’indiquer les coordonnées d’un établissement vous rapproche de « l’exposé oral ou écrit » des modalités d’une opération de banque ou d’un service de paiement.

4) Les actes administratifs

Autre question fréquemment posée sur les indicateurs, le fait de savoir si la réalisation d’actes administratifs par un indicateur (via des recueils de données, récupération de pièces et contrats de crédits, renseignement de logiciels de calcul d’endettement, pré remplissage d’un projet de contrat sur support papier ou informatique), va au-delà de la remise de documents publicitaires au sens de l’article R519-2-2° du CMF.

A notre sens, et très clairement, les actes administratifs font franchir la frontière entre indicateur et IOBSP, ce qui a notamment été la position retenue par l’ACAM lorsqu’elle avait été amenée à statuer sur la différence entre indicateur d’assurance et intermédiaire d’assurance.

L’acte administratif participe à la création du contrat, il en est l’étape initiale.

Il relève d’un acte consistant à effectuer « tous travaux et conseils préparatoires » à la réalisation du contrat au sens de l’article L519-1-I alinéa 1 du CMF.

Car, et insistons sur ce point, l’indication est une activité instantanée, tandis que l’acte administratif est une activité supposant des actes successifs s’écoulant durant une période plus ou moins longue (recueillir des données, les compiler, les mettre en forme…).

A prohiber donc…

5) A retenir

Face à une interrogation sur la qualification d’un de vos apporteurs/indicateurs, retenez ce critère simple : ce qui n’est pas instantané ne relève pas de la fonction d’indicateur mais du métier d’IOBSP.

 

Article rédigé par Stéphane CHOISEZ – Avocat à la Cour